刑法第343條第1款對非法采礦罪的客觀行為方式作出了明確規定，入罪前提須是“未取得采礦許可證擅自采礦”。

為了統一法律適用，2016年高人民法院、高人民檢察院共同出臺了《關于辦理非法采礦、破壞性采礦刑事案件適用法律若干問題的解釋》（下稱《解釋》），結合經濟社會的發展變化情況，進一步明確了破壞礦產資源犯罪的有關法律適用問題。

《解釋》第2條明確規定具有下列情形之一的，應當認定為刑法第343條第1款規定的“未取得采礦許可證”：

（一）無許可證的；

（二）許可證被注銷、吊銷、撤銷的；

（三）越許可證規定的礦區范圍或者開采范圍的；

（四）出許可證規定的礦種的（共生、伴生礦種除外）；

（五）其他未取得許可證的情形。

“其他未取得許可證的情形”是泛指前述四種客觀表現以外的其他進行開采礦產資源應當具備采礦許可證的情形，屬于認定有無取得采礦許可證的兜底條款。

問題：“其他未取得許可證的情形”的理解與判定

“其他未取得許可證的情形”，本質是無許可證進行開采。

在司法實踐中出現了各種不同類型的“其他未取得許可證的情形”，在實踐中如何正確把握存在較大爭議，這里試舉幾例，簡要說明：

（一）量開采。采砂許可證一般涉及到采砂范圍、采砂船等內容，在實踐中存在更換采砂許可證規定的采砂船只，使用更大功率的采砂船等方式進行量開采的案例，雖然該行為表面上具有采砂許可證，但實際上違反了許可證限定的開采方式、特定開采工具，其實質是越了許可證批準的開采量，需要取得新的行政許可，因此，該情形應當認定為未取得許可證的情形。

（二）期限開采。有的礦山企業依法申請并取得了相應的采礦許可證，但其在采礦許可證的開采期限屆滿后，未向有關主管部門申請許可證延期或重新申請許可證，卻繼續開采礦產資源。該種情形下，由于采礦許可證已經規定了采礦期限，如果期限屆滿，那么采礦許可證的效力也應當隨之自動失效，故許可證期限繼續開采，應當認定為未取得許可證的情形。

（三）采礦許可證被依法暫扣期間擅自開采。2007年高人民法院、高人民檢察院聯合發布的《關于辦理危害礦山生產安刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第8條第1款規定，在采礦許可證被依法暫扣期間擅自開采的，視為刑法第343條第1款規定的“未取得采礦許可證擅自采礦”。但是《解釋》未將上述規定吸收為未取得采礦許可證的情形。

從法理層面分析，有觀點認為，采礦許可證被暫扣的情形，不同于行為人自始未取得采礦許可證的情形，行為人實際上屬于采礦權人，此種情形下不宜將開采礦產資源的行為認定為未取得采礦許可證。對此，筆者認為，暫扣采礦許可證與未取得、吊銷、注銷采礦許可證等情況存在較大的差別，如果將因程序性瑕疵導致的暫扣許可證納入“未取得采礦許可證”的情形，失之過嚴，有違刑法的謙抑性。但實踐中，一些礦山企業在被責令停產停業期間仍然擅自采礦的，往往成為引發礦難的重大隱患。考慮到礦山安生產的需要，對于“因存在重大安隱患而被暫扣許可證期間開采礦產資源的”情形，應當認定為未取得許可證的情形。

（四）非法轉讓采礦許可證。采礦許可證的轉讓須經過相關主管部門的批準。從司法實踐來看，對未經批準非法轉讓采礦許可證的情形存在這樣一種觀點，即從規范的保護目的而言，非法采礦罪保護的是礦產資源，盡管非法轉讓采礦許可證不符合正當的轉讓程序，但其本質上仍然是持證進行開采，具有相應行政許可的資格，并未對家礦產資源造成實質性侵害，與《解釋》第2條前述四項的無采礦許可或越許可證范圍、礦種等情況存在質的差異，針對非法轉讓采礦許可證中的程序違法情況，不宜納入非法采礦罪的刑事打擊范疇。

筆者認為，根據礦產資源法第42條第2款規定，將探礦權、采礦權倒賣牟利的，應當吊銷勘查許可證、采礦許可證，沒收違法所得，處以罰款。因此，對于非法轉讓采礦權的，可以吊銷采礦許可證，進而可認定為《解釋》第2條第2項規定的情形。

（五）掩飾開采。實踐中，有的河道疏浚企業存在以合法形式掩蓋非法采砂的情形。在該種情形中，河道疏浚企業通過相關主管部門批準，獲得對轄區河道進行排危、清淤等事項的行政許可，但是企業卻借用排危、清淤的合法名義，實際上從事對清淤河道采砂的活動。雖然河道疏浚企業具有排危、清淤等行政許可，但是該許可的內容并不包括對河道進行采礦的行政許可，其本質仍然是一種無采礦許可證采礦的行為，這類采礦宜認定為未取得許可證的情形。